O Poder Judiciário recentemente reconheceu o direito de o contribuinte suspender o pagamento de ICMS-DIFAL no Estado de São Paulo. Trata-se da decisão liminar proferida em sede do recurso de agravo de instrumento nº. 2018751-35.2022.8.26.0000. 

Como é sabido, o DIFAL é a diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS. 

A despeito de ser prevista na Constituição Federal de 1988 e de ser regulamentada em lei a cobrança do DIFAL, o STF julgou inconstitucional (ADI nº. 5.469) a cobrança do DIFAL sem a previsão em lei complementar, a partir de 31 de dezembro de 2021. 

Com efeito, houve edição de lei complementar regulamentando esta matéria (Lei Complementar nº. 190/2022). 

“Porém referida lei foi editada somente em janeiro/2022, de modo que então as cobranças do DIFAL só podem ocorrer após 2023, devido à observância do Princípio da Anterioridade, que rege as normas de Direito Tributário, sobretudo a incidência do ICMS”, explica Felipe Chiaparini, especialista em direito tributário no Elias, Matias Advogados. 

Reforçando o posicionamento, a Administração Pública reconhece que é devido somente o recolhimento do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, o que foi consolidado na Resposta a Consulta nº. 23.731 (08/07/2021), da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, cuja ementa segue adiante: 

“ICMS – Saída interestadual de mercadorias realizada por contribuinte paulista, enquadrado no Simples Nacional – DIFAL – Emenda Constitucional 87/2015 – ADI 5464. I. O contribuinte paulista do Simples Nacional que realizar operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS deve recolher apenas o imposto devido pela saída interestadual da mercadoria.” 

Portanto, a partir de agora, os contribuintes que se submetem ao DIFAL no Estado de São Paulo têm um alento ao saber que tanto o Poder Judiciário quanto a Administração Pública se alinharam no que diz respeito à inexigibilidade do pagamento do ICMS nesta modalidade, em harmonia ao entendimento cristalizado pela Suprema Corte. 

“É possível, então, que esta discussão seja envidada por meio de ação judicial perante o Poder Judiciário, para o fim de propiciar que contribuintes tenham em seu favor decisão que suspenda pelo ano de 2022 o pagamento do DIFAL”, finaliza Chiaparini.