O crime de apropriação indébita previdenciária previsto no artigo 168-A do Código Penal pune a conduta de “deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal”. Até então, o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante estabelecia que, para a configuração do ilícito penal, era imprescindível o dolo específico, qual seja a vontade livre e consciente em não repassar as contribuições à Previdência Social. Assim sendo, se em razão de dificuldades financeiras da empresa, a pessoa responsável não efetivasse o repasse dos valores recolhidos de seus funcionários e colaboradores, seria possível arguir estado de necessidade (excludente de ilicitude) ou inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade), afastando assim a responsabilização criminal do agente.

Porém, segundo a Advogada Sênior do NELM, Lourdes Balsamão Esteves Almeida, tem-se observado relevante mudança na jurisprudência brasileira, o que deve servir de alerta aos empresários. “Atualmente o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, adotado pelos Tribunais Regionais Federais, é de que o delito de apropriação indébita previdenciária constitui crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária, dentro do prazo e das formas legais, prescindindo do dolo específico”, explica.

Portanto, não mais se admite a exclusão de ilicitude em decorrência do repasse não ter ocorrido em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa. “Em resumo, o responsável direto responderá criminalmente e estará sujeito às sanções penais (pena de reclusão de 02 a 05 anos e multa)”, esclarece.

Para a advogada, diante do cenário atual do País no que concerne a efetividade da aplicação das leis penais, é aconselhável que as empresas adotem um sistema de compliance objetivando prevenir e mitigar eventuais riscos, orientando empresários, gestores, administradores e funcionários das consequências da ausência do não repasse das contribuições previdenciárias dentro do prazo legal, a fim de evitar o dissabor de responderem criminalmente por tal conduta. “É importante que tenham ciência de que, caso ocorra o não repasse desses valores, é recomendável a confissão e o pagamento das contribuições não recolhidas antes do início da ação fiscal, para que seja declarada a extinção da punibilidade, nos termos do disposto no artigo 168-A, § 2º do diploma penal brasileiro, afastando, assim, a propositura da ação penal”, finaliza Lourdes Balsamão.